À l’impossible, nul n’est tenu, mais tous peuvent anticiper

Comment les parties à un contrat peuvent-elles se prémunir contre l’imprévisible ? Quelles sont ces stipulations qui permettent de prévoir et d’organiser les relations contractuelles lorsque les circonstances évoluent défavorablement ? L’actualité financière et économique montre une nouvelle fois, s’il en était encore besoin, l’utilité de telles clauses.

La Revue Lamy droit civil de Juillet/Août vous propose donc de faire le point avec un dossier consacré aux Contrats à l’épreuve de la crise. Au sommaire, les cinq articles suivants :

  • La théorie de l’imprévision et le bouleversement économique dans les contrats commerciaux et industriels, par Jacques-Antoine ROBERT et Quentin CHARLUTEAU
  • Les aspects Corporate, par Thierry GONTARD et Nadia NEVZI
  • Les contrats de crédit syndiqué à l’épreuve de la crise, par Thierry ARACHTINGI
  • Les sûretés à l’épreuve de la crise, par Dimitri HOUTCIEFF
  • Le projet de réforme du droit des contrats face à la crise : quel avenir pour la théorie de l’imprévision ?, par Bruno CAVALIÉ

Bonne lecture !

Extrait de Les contrats de crédit syndiqué à l’épreuve de la crise, par Thierry ARACHTINGI

C’est plus particulièrement au stade de l’offre de crédit que les prêteurs cherchent à se protéger contre les risques de perturbation des marchés financiers. Une fois le contrat de crédit signé, une perturbation des marchés financiers ne peut  en principe plus avoir d’effet que sur le coût du crédit à travers certaines clauses dont il convient de rappeler la portée et d’apprécier l’efficacité.
Conséquences sur l’offre de crédit
Préalablement à la conclusion d’un contrat de crédit syndiqué, l’emprunteur conclut généralement avec un ou plusieurs
établissements de crédit un mandat aux termes duquel leur sont confiés l’arrangement, la mise en place et la syndication
du crédit envisagé. La nature et les conditions des engagements pris par les établissements de crédit parties à ce type de mandat peuvent varier. Ces derniers peuvent n’être tenus qu’à une obligation de moyens et limiter leur engagement à faire leurs meilleurs efforts pour rechercher des établissements de crédit intéressés à participer au crédit à mettre en place ou, ce qui est plus fréquent, souscrire une obligation de résultat en s’engageant à mettre en place l’intégralité du crédit, engagement que la pratique qualifie d’engagement de prise ferme (underwriting).
La récente crise de liquidité a notamment eu deux types d’effets sur les engagements de prise ferme.
D’une part, pour les crédits dont le montant ne nécessite pas un trop grand nombre de banques participantes, s’est développée
la pratique dite des club deals, à savoir des financements dans lesquels les  banques s’engageant à participer au crédit syndiqué sont réunies dès l’origine du processus de mise en place du crédit.
D’autre part, pour les crédits ne permettant pas la mise en place d’un club deal(soit en raison de contraintes de temps ou de confidentialité liées à l’opération à financer, soit en raison de l’importance du montant à financer), les engagements de prise ferme sont assortis de conditions qui, pour certaines, tendaient à ne plus être exigées par les banques preneuses fermes (underwriters) pendant les dernières années précédant la crise: les clauses dites market flex et, surtout, celles de material
adverse change (ou MAC). (…)

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